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论“市场扭曲”定义市场经济地位的不合理性

作者简介

张丽英，中国政法大学国际法学院教授，博士生导师，中国政法大学“一带一路”人才培养与法律研究院执行院长。

庞冬梅，中国政法大学国际法博士研究生。

来源

《经贸法律评论》年第1期“经贸热点"专题。

P75-P94

目录

引言

一、欧盟“严重扭曲”规则的内容

二、美欧日三方声明关于“非市场导向政策”扭曲市场

的重申

三、欧盟设定“市场扭曲”新规的原因

四、美欧日三方声明中“市场扭曲”的实质目的

五、《美墨加协定》中排斥他国的“毒丸”条款

六、“市场扭曲”标准存在的问题

七、中国应对以“市场扭曲”为由不平等待遇的策略

八、结语

引言

欧盟基于“市场扭曲”的新替代国方法意图在《中国加入世界贸易组织议定书》（下称《中国入世议定书》）第15条的“日落条款”到期之后，继续剥夺中国在反倾销中可获得的平等待遇。在欧盟对中国的反倾销案件中，一旦基于“市场扭曲”而直接对中国采用替代国方法的做法被认可且成为先例，那么，在欧美等对华反倾销的所有后续案件中，中国将会在反倾销中长期无法获得公正和平等的待遇。美欧日相继发出的六份声明中强调了非市场性导向，也将“市场扭曲”作为反倾销反补贴的判断因素，据此，如果将“市场扭曲”作为各国在判断倾销并可能成为反倾销调查的关键因素，则造成在自由贸易中以本国法律规定应对国际贸易交易的不平衡状态。

一、欧盟“严重扭曲”规则的内容

（一）从“完全替代”到生产要素方法的“部分替代”

欧盟旧的“替代国”做法是对非市场经济国家或位于非市场经济国家的公司，针对某替代国国内涉案产品的生产商的成本及其国内销售价格以替代非市场经济国家应诉公司的成本及国内销售价格，计算出正常价值，并与该公司出口欧盟的价格进行比较，从而计算出倾销幅度。一般将这种方法称为“完全替代”。而美国采取了与欧盟不同的方法，是将生产涉案产品的原材料、能源、人工、制造费用、销管财费用、利润率、运费等生产要素的单价用某一替代国的进口价格或国内生产商公开财务数据进行替代，结合该应诉公司生产过程中各项生产要素的单耗量，计算出正常价值，与该公司出口美国的价格进行比较，从而计算出倾销幅度。这种方法称为“生产要素方法”，也称为“部分替代”。

而在欧盟新的反倾销法案中，欧盟将“市场扭曲”考虑的因素中增加了填报生产要素消耗量及海关税则号的要求，这一做法与美国的“生产要素方法”大致相同；并且欧盟在认定“市场扭曲”时规定：当报告的价格或成本（包括原材料和能源成本）受到了政府干预影响而非市场的力量决定时，即认定为存在严重扭曲。在认定市场扭曲成立之后，欧盟将采用其他基准价格（benchmark）替代应诉公司的成本与内销价格，使用有代表性的第三国的生产和销售成本或使用没有被扭曲的国际价格、成本或基准。而这类基准价不排除是该适当代表性国家国内公开上市的生产企业的数据，或者其进口原材料的价格，或者是主要原材料国际市场价格等。这一规定与美国的“部分替代”规则中根据各生产要素的单价进行替代的方法相一致，是以生产要素不同分类区别替代。另外，采用进口原材料价格，欧盟还将会从进口统计中排除出几个被其认定为存在市场扭曲和政府干预的来源国。这与美国用进口价格作为替代价时排除受补贴的进口来源国的做法类似。因此，欧盟“市场扭曲”的新替代国方法的规定是从旧替代国方法的完全替代到与美国相一致的“生产要素方法”的部分替代。

（二）欧盟规则对“严重扭曲”的界定标准

年11月9日，欧盟委员会提出了修改欧盟反倾销（Regulation(EU)/）和反补贴（Regulation(EU)/）规则提案（反倾销新方法提案），在提案中取消了“非市场经济国家”名单，但欧盟并未就此承认中国市场经济地位，而是规定了新的计算倾销的方法。这种新的计算方法增设了“严重扭曲”的概念，认为当报告的价格或成本（包括原材料和能源成本）受到了政府干预影响而非市场的力量决定时，即认定为存在严重扭曲。其具体因素包括：一是组成市场的企业在运营中由出口国当局所有，受其政策监管或指导企业价格与成本的形成受到政府的干预或直接由政府所有，为了达到这个标准，一个国家必须证明它没有对经济资源配置施加不当影响或直接决定公司战略决策。二是有些公共政策或措施（包括经济部门补贴、在原材料及生产要素部门存在的垄断或寡头垄断）有利于国内供应商或影响市场力量。欧盟委员会对中国产业政策立场的措施是双方之间的分歧和实力的证据，尽管中国在产业政策上表明采取鼓励有利于发展的经济活动和企业流动是合法的途径，但欧盟委员会在认定这一因素时认为这样的政策可能导致扭曲国内竞争条件，有利于国内运营商，从而使国内成本价格和成本不可靠。这就表明欧盟委员会认为即使政策被确定为合法的，它也可能会因为发现其可能引发的信息不可靠而导致竞争扭曲。三是政府直接或间接地（比如通过公共机构）影响资源的配置以及企业的决策，如通过政府定价或税收、贸易或货币制度领域的歧视性待遇；在企业私有化运营中政府导致的市场扭曲以及非市场性的贸易和赔偿制度的存在。四是缺乏破产、物权及相关法律或者虽有这些法律但存在歧视性适用或执法不力；欧盟委员会认为为了达到这个标准，国家有必要证明在其经济中公司受制于透明而严谨的公司法制度，包括存在符合国际会计标准和为股东提供保护和透明度。透明可靠的公司记录是贸易调查的绝对核心标准，它们是决定公司成本的主要手段。五是工资成本被扭曲，以及根据出口国是否遵守国际劳工、财政和环境的国际标准，有无遵守国际会计准则、外汇交易是否按市场汇率进行；是否在产能过剩导致生产过剩的情况下，以随意的政策操纵汇率导致货币贬值；出口国有无遵守国际环境、社会或税收义务等考虑是否导致市场竞争的扭曲。从严重扭曲的判断标准可以看出，欧盟委员会制定规则主要针对的是政府性干预行为及关于国有企业与政策的定性，虽然并没有以明文阐述此规定针对中国，但在之后进行的关于对中国市场“严重扭曲”的报告中可以看出，欧盟以此为由反对对中国市场经济地位的承认。

（三）以符合“严重扭曲”因素作为产业或国别报告证据进行反倾销调查

年11月9日，欧盟提出对《欧盟反倾销基本法》的修正草案，经过一年多的修改与讨论，草案于年12月20日正式签订生效形成第/号法令。根据欧盟第/号法令规定，当有充分的证据表明在某个特定的国家或行业存在新的《欧盟反倾销基本法》第2条描述的“严重扭曲”，欧盟委员会应该公开发布针对这个国家或行业的市场情况并定期进行更新，即欧盟委员会具有“严重扭曲”报告的义务。这些报告是描述特定国家/部门扭曲的手段之一。报告中关于扭曲的任何其他信息将成为对该国家或部门进行任何反倾销调查的一部分，并将公之于众。在提出投诉或审查请求时，欧盟相关行业也可以使用这些报告中的信息。它们包含技术评估，将在每次调查中放于案例文件中并形成证据，接受有关各方通过调查提出的质疑。任何报告都定期更新，以反映国家对经济干预程度的任何变化。

“严重扭曲”报告并不是申请人请求按照构造正常价值新方法确定正常价值所必需的条件，只要申请人在申请书中提交的关于严重扭曲的证据符合《欧盟反倾销基本法》第5条规定的表面证据，欧盟委员会就可以依据存在严重扭曲进行反倾销调查。依据《欧盟反倾销基本法》第5条提起申诉或根据第11条请求复审时，只要满足第5（9）条描述的证明标准，欧盟产业就可以援引第2条中规定的证据来认定受调查产品的正常价值。此举利用文意解释的方式使用“严重扭曲”报告作为证据进行反倾销调查并无异于前期“替代国”方式，都是利用欧盟单方面制定的衡量标准，认定存在反倾销调查的证据，此种方式很容易认定中国企业存在倾销行为，并可征收高额反倾销税，削弱中国产品在欧美市场上的竞争力。

在《欧盟反倾销基本法》修正案中，欧盟委员会还明确了报告应集中在生产要素和经济部门的扭曲，既要包含特定的行业或公司扭曲，也要包括系统性或宏观性的扭曲。例如在关于中国报告中，欧盟委员会从三方面对中国市场的重大扭曲现象进行了分析：第一部分考察了中国经济现状和经济结构的核心特征，其中包括《中华人民共和国宪法》等法律中规定的“社会主义市场经济”的概念，中国共产党的作用及其与经济的关系，在中国共产党领导下各级政府出台和落实的计划体制，拥有众多国有企业的产业部门，金融体制，采购体制，投资审查制度。欧盟委员会在报告中指出，中国政府继续对资源配置和价格产生决定性影响。第二部分对各种生产要素进行了分析，包括土地使用，以及能源、资金、原材料投入和劳动力等方面的情况。欧盟委员会分析后认为，我国各种生产要素的配置和定价受国家的影响非常明显。第三部分则对包括钢铁、铝、化工和陶瓷等在内的行业进行了分析。报告指出，之所以选择这些行业，是因为这些行业是自乌拉圭回合结束以来欧盟反倾销调查中最具特点的行业。从一个行业的角度可以更详细地了解中国产业的规则和动态，同时分析单个产业也可以更好地呼应第一和第二部分的调查结果，即中国经济的具体特征和与各种生产要素有关的重大扭曲。这份关于中国的报告采用了仅针对中国的标准并未按照欧盟委员会对待他国的统一标准，以“市场扭曲”为由对中国采取了歧视性和不公正的限制措施。报告中还提出，如在认定严重扭曲时要注意成分比较混杂的行业，尤其是中小企业，因为在这些企业中的特定扭曲很难被发现，这一将中小企业单列的行为，区别性认定中小企业市场扭曲成分，没有将其结合整个市场环境进行判断，也是对中国歧视的体现。

（四）计算正常价值的新方法

1.非市场经济国家到“市场扭曲”国家关于倾销计算的方法

市场经济国家在认定倾销时采用的是“标准方法”，该方法指正常价值是根据出口产品的国内销售价格而确定的，出口价格和国内销售价格相比较计算出倾销幅度，最终确定反倾销税率。而非市场经济国家在认定倾销时正常价值是根据由欧盟委员会选定的市场经济第三国的相同或同类产品的成本和价格来确定的。这是欧盟的“类比国”方式。在《中国入世议定书》第15条到期后，欧盟在维持现状继续对中国适用“类比国”制度，使用市场经济国家的标准制度，以及应用“市场扭曲”因素的三种方法中选择了第三种方式，即使用“严重的市场扭曲”认定倾销。其具体方法是：如果存在“严重扭曲”将使用在新规下“创设的价格”来认定倾销。

2.“创设的价格”的两种计算

欧盟在新规的设定中将“创设的价格”作为判断倾销的标准，其计算的方式分为两种：其一，使用有代表性的第三国的生产和销售成本。其二，使用没有被扭曲的国际价格、成本或基准。即出口产品的成本通常在被调查的出口商或生产商记录的基础上进行计算，但是，如果出口国被认定为存在直接或间接的严重扭曲，那么被调查的出口商或生产商记录的成本就会被认定为受到人为降低，进而欧盟会调整这类成本或者在任何其他合理的基础上计算成本，在认定存在严重扭曲的情形的新法令中创设了一种新的计算出口产品正常价值的方法，即在未受扭曲的正常价格或基准加生产和销售成本的基础上构造正常价值，并且构造的正常价值应当包含未受扭曲的、合理的管理、销售和一般的成本及利润。这种创设价格的计算方式虽然是欧盟新的反倾销法案中创新，但实则与替代国制度中针对非市场经济国家的倾销计算无较大的差异，都是在本国法律的解释下判定倾销的因素。

二、美欧日三方声明关于“非市场导向政策”扭曲市场的重申

年12月2日至年1月9日，美国、欧盟和日本共同发出六份联合声明，约定要共同努力，以打击市场扭曲的贸易做法和政策。

（一）国有企业和补贴规则

在三方声明中“非市场导向的政策和做法”成为主要的声讨原因，“非市场导向的政策和做法”主要包括政府财政资助及支持产能扩张、补贴国有企业等方面，美欧日三方将其判定为导致了严重的产能过剩、不公平的竞争、阻碍发展和使用创新技术、降低了国际贸易发展的运转程度并可能造成现行规则的无效，因而定义为“市场扭曲”。其中，补贴规则和国有企业规则是“市场导向条件”标准的主要产物。

其中，主要的特殊补贴规则包括：一是强化通报机制，并设置与之相关的直接或间接的激励机制；二是讨论关于“公共机构”认定的基础，解决受政府干预影响的非公共机构的行为所产生的市场扭曲；三是针对有害的补贴提升补贴规则的有效性，及“国有企业”规则：提升国有企业透明度，并将补贴与国有企业规则作为影响市场扭曲所考查的重要因素。

欧洲时间年5月23日，美国贸易代表罗伯特?莱特希泽(RobertLighthizer)、欧盟贸易委员西西莉亚?玛姆斯托姆(CeciliaMalmstrom)和日本经济贸易和工业部长世耕弘成(HiroshigeSeko)于巴黎进行三方会谈，并在会后发布了联合声明，深入讨论了解决其他国家非市场导向政策和做法问题的共同目标。他们认为：他国这些非市场导向政策和做法为这些国家国内工人和企业制造了不公平的竞争条件，阻碍了创新技术的开发和使用，破坏了国际贸易的正常运作。他们也讨论了上述问题所需的方法，重申了共同关切，审查了进行的工作，并同意加强在华盛顿、纽约和巴黎发布的部长级声明中所涵盖的所有领域的合作，包括非市场导向政策和做法，市场导向条件，产业补贴和国有企业世界贸易组织（WTO）改革，以及数字贸易和电子商务。三方联合制定的“市场导向条件”的标准本身并不是一个实体性规则，只是为了进一步在非市场经济国家制定特殊的经济贸易规则，以此，利用形式上合理的手段针对中国的反倾销继续使用替代国方法。

（二）三方声明关于“市场扭曲”的规定

六份声明涉及国有企业和补贴规则的主要问题为：WTO规则下的“公共机构”认定标准，制定新的特殊的补贴规则和特殊的国有企业规则，提升国有企业信息透明度，更好地处理“公共机构”与“国有企业”扭曲市场的问题，呼吁三方针对“公共机构”补贴规则与WTO成员密切合作等。但在实践中并没有以平等的方式考查我国国有企业的存在，而是把国有企业视为导致市场扭曲的主要因素，并称担心“其他国家”将国有企业发展为国有领军企业(nationalchampion)。结合欧盟针对我国进行反倾销调查的现象，大部分原因是我国海外投资企业以国有企业及政府干预占主导为由，继而将中国市场认定为“严重扭曲”，由此可以看出，这里的“其他国家”实际上也就是中国，并声明国有领军企业破坏以市场导向的贸易，并指导这些国有企业控制全球市场。

六份联合声明表明了美欧日三方共同推进国际补贴规则改革的意图与计划。虽然在新的修改中没有强调是对中国的差别性措施，但实际上是对中国及其他发展中国家的“非市场导向政策”形成统一的针对性意见。

三、欧盟设定“市场扭曲”新规的原因

（一）未放弃对我国“非市场经济地位”的认定

首先，欧盟最新的立法旨在解决《中国入世议定书》第15条到期后中国“非市场经济地位”的待遇问题，新立法并没有直接肯定第15条到期后承认中国的市场经济地位，欧盟委员会贸易大臣多次在公开演讲中强调，取消“替代国制度”只是为了寻求更佳的方式解决倾销的认定，而不是为了承认中国的市场经济地位。欧盟在倾销的认定中分为两种方式：一种针对市场经济国家的正常价值的“标准计算”方式，此方式上文已提到过；另一种是针对非市场经济国家的“替代国”计算方式。利用后者的方式计算倾销的幅度远远高于前者，欧盟委员会在新的立法中虽然废除了对市场经济与非市场经济国家的划分，将其分为WTO成员与非WTO成员的“国家待遇”，并规定了计算WTO成员倾销的一般方法。但在第2(6a)条中规定了针对中国的特别方法，即如果在适用本法规或本法规的任何其他相关规定时确定在出口国使用国内价格和成本是不合适的，因为该国存在严重扭曲的含义，委员会可能使用的来源包括：（1）在具有与出口国相似的经济发展水平的适当代表性国家的相应生产和销售成本，但前提是有相关数据，如果有一个以上的国家，则应酌情优先考虑具有适当社会和环境保护水平的国家；（2）使用没有被扭曲的国际价格、成本或基准。因中国被认定为存在“市场扭曲”，根据法理上特别法优于一般法适用的规则，对中国认定倾销时适用特别规则。新的立法虽然废除了“类比国制度”，但是根据特别的规定并没有在第15条到期后直接适用“标准计算”方式，而是选择了不承认市场经济地位的第三种计算方式，即“严重扭曲”标准。

其次，“严重扭曲”的标准与市场经济地位的标准区别性不大，欧盟立法中没有关于市场经济地位标准的规定，欧盟委员会在年中国市场经济地位进展的报告中规定一国市场经济地位需满足的五项标准包括：（1）政府对资源分配和企业决定的影响程度，例如通过行政力量确定价格，或在税收贸易和货币政策上的歧视。（2）不存在政府政策导致的与私有化相关的企业运营扭曲，不存在非市场化的交易或补偿体系的运用。（3）存在并实施一套确保充分的公司自治的非歧视、透明的公司法制度。（4）存在并实施一套持续、有效、透明的法律体系以确保知识产权制度和破产制度的执行。（5）存在独立于国家的真实的金融机构，可以在法律和事实上提供充分的保障和足够的监督。“严重扭曲”的标准在上文已提到。两套标准都规定了政府在企业中对企业价格的影响，并且都提到金融部门的独立性作为参考标准。表面上，“严重扭曲”的标准是客观的判断，并不是特有的具有歧视性的针对标准，但实际上是在给市场经济的标准改名换姓，针对中国之意图明显。

（二）欧盟仍有意关联“非市场经济地位”及“替代国”方式

根据《中国入世议定书》第15条的规定，在中国加入WTO15年后，即年12月11日之后，WTO成员将不能基于“非市场经济地位”的理由在对华反倾销中采用替代国方法，WTO各成员应该彻底摒弃对华使用“特殊替代国方法”，将中国与其他WTO成员同等对待，给予中国平等和公正待遇。

但随着全球经济不乐观的发展，贸易保护主义复兴，逆全球化趋势不断加强，反倾销成为推行贸易保护主义的可行路径。在经历了年金融危机和年欧债危机后，欧盟利用贸易救济措施保护国内产业的要求极为迫切。中国是欧盟强大的竞争对手，是欧盟对外反倾销的重点对象。若欧盟放弃对中国使用替代国制度，将在很大程度上减损反倾销的力度，减弱中国产品进入欧盟市场的阻碍，致使欧盟在中欧贸易中居于不利地位。所以，在《中国入世议定书》第15条d款“自动终止条款”已经生效的背景下，欧盟为推行其新贸易保护主义，基于“市场扭曲”的替代国方法的欧盟反倾销、反垄断新规出台。

在实践中，因中国被认定为非市场经济国家，才可实施“替代国”做法，因此“非市场经济”地位是“替代国”措施实施的前提条件。取消“替代国”做法并不意味着承认某国的市场经济地位，但同时导致“市场经济地位”这一概念失去了存在的价值和基础，因为这一概念在反倾销领域之外别无他用。据此，欧盟委员会新提案以“市场扭曲”措施为表象实则继续维持“替代国”的做法，欧盟从根本上未放弃“市场经济地位”在反倾销调查中的运用。这种新的措施是针对中国在《中国入世议定书》第15条到期后因弃用“替代国”措施应改变非市场经济国家待遇的消极态度，并否定了中国可获得的平等身份。

（三）意图进行新贸易保护主义

欧盟创设的新的替代国方法，将“市场扭曲”增设为判定倾销的因素，虽然在新规中没有专门提出判定的对象是针对中国，但实则在之后欧盟对中国“严重扭曲”的报告中明显地体现出欧盟新的反倾销法中增设的“市场扭曲”是对中国对外贸易进行遏制的手段。该报告分为三个部分：第一部分是对中国经济的宏观经济描述；第二部分讨论了所有制造过程中使用的主要生产要素（如劳动力、能源）；而第三部分则涉及中国经济的某些部门，包括钢铁和陶瓷。将第一份关于“市场扭曲”的报告以中国为首选，其针对性质明显，是欧盟贸易保护主义政策的延续。年金融危机后，欧债危机使欧盟濒临解体的危险。欧盟将所有的矛盾和困境都归责于经济全球化，归责于从全球化中获得发展机遇的中国等新兴经济体的对外贸易和对外投资行为。为摆脱内部经济困局，欧盟加强贸易限制措施，企图用贸易保护主义拯救欧盟经济。

自年起，欧盟基于《欧盟反倾销基本法》对中国进行反倾销调查后，中国企业在欧盟基本不享有市场经济地位。这一实践的开始是欧盟因市场经济地位对中国采取措施的起因。而且，即使到年《中国入世议定书》第15条终止之后，欧盟委员会并无停止其在反倾销领域对我国实行“特殊替代国”做法的意愿。欧盟在新的反倾销法案中将出口国原材料市场而非制成品市场上不同范围和程度的“政府扭曲”作为采用新的“替代国制度”的依据。通过政府定价或税收、贸易或货币制度领域的歧视性待遇等措施亦视为导致“市场扭曲”的政府干预行为。欧盟意图利用国内立法设置新“替代国”方法规则继续维持其基于“非市场经济地位”的旧替代国方法的贸易保护效果，最终的目的在于保护欧盟整体的经济利益。

中国因其特殊的市场经济体制以及日益凸显的贸易竞争优势，而成为欧盟强有力的竞争对手。若欧盟不得不放弃在对华反倾销中基于“市场经济地位”所采用的“替代国”做法，欧盟基于“市场扭曲”的新“替代国”做法将接替基于“市场经济地位”所采用的旧“替代国”方法成为遏制中国对外贸易的新武器。

四、美欧日三方声明中“市场扭曲”的实质目的

美欧日三方